博京聚焦 | 疫情之下,不可抗力条款如何约定?

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自我国法律首次明文规定“不可抗力”以来,可能没有任何情形比当下疫情让社会经济生活与“不可抗力”如此接近。小编根据公开信息梳理疫情发展脉络可如下:
 
  • 2019年12月→疫情初发。
  • 2020年1月20日→纳入乙类传染病,按甲类防控,之后各地启动突发公共卫生事件一级响应,社会经济生活趋于停滞,接近触发不可抗力条款的边缘。
  • 2020年1月31日→被WHO列为国际关注的突发公共卫生事件。
  • 2020年2月10日→全国人大表示,因疫情防控而不能履行合同的,属不可抗力,多地法院出台通知指导疫情期间的合同履行。
 
至此,作为一般条款不被重视,甚至常被忽视的不可抗力条款被提升至重要层面,小编拟从以下角度简析拟定不可抗力条款时的若干事项,以飨读者。
 
一、是否必须约定不可抗力条款
 
根据《中华人民共和国民法总则》第180条、《中华人民共和国合同法》第94条及第117条,满足不可抗力适用要件时,部分或全部合同义务可被豁免。
 
即,不可抗力因素系法定免责事由,即使未明确约定,合同当事人仍可能以不可抗力为由主张合同义务的豁免。
 
二、约定时的若干注意事项 
 
作为一般条款,不可抗力条款的表述有一定的通用性,但以下事项有必要予以留意。
 
1、通用表述没有意义?
 
虽然明文约定并非适用不可抗力的必要条件,但除非合同约定事项较为简单,小编建议最好在合同中明文约定不可抗力条款。
 
究其原因,即使所约定条款为通用表述,该等条款至少明确了双方有关不可抗力的合意、所适用的不可抗力因素乃至基本适用流程。相较于不做约定,更强的可操作性可以规避诸多不确定因素。如不做任何约定,虽然不可抗力作为法定免责事由可以援引,但难免会给当事人带来不便及不确定。
 
2、不可抗力因素如何约定
 
不可抗力条款一般均会罗列多种不可抗力因素,如地震、水灾、瘟疫、战争、暴乱、罢工等,且以“等”字结尾兜底。
 
然而,符合“不能预见、不能避免及不能克服”三要素的情况不胜枚举。拟定条款时,不能认为简单罗列若干后,再有“等”字包罗一切即可高枕无忧,而应根据合同内容及目的考虑履行过程中可能遭遇的不可抗力因素,并准确表述之。如就涉及某种传染病高发区域发生的合同,可以考虑直接明确该传染病的名称,而不仅表述为“瘟疫”。
 
此外,如所列事项不满足或不完全满足“不能预见、不能避免及不能克服”三要素,也有可能遭遇以不符上述三要素为由的抗辩或无法取得司法机关的认定。裁判实务中,即有主张“某事项被行政机关禁止”属于不可抗力因素而被法院驳回的判例。
 
3、是否可以约定排除不可抗力
 
就是否可以在合同中约定排除不可抗力条款的适用,小编认为,不可抗力属于法定免责事由,即使约定排除不可抗力的适用,该等安排也很难获得司法机关的支持。
 
但如不排除不可抗力的适用,而仅就某一具体的不可抗力因素予以排除是否违反强制性规定,仍有待进一步商榷。
 
就此,小编倾向于认为,既然已在合同中约定排除某一具体不可抗力因素,且确实发生疫情,是否可以理解为缔约时已预见到爆发的可能性,故不再满足三要素中的“不可预见”要素,进而该等排除约定可能获得司法机关的支持。但需注意的是,该等被排除对象应描述应具体可识别,如某种疾病,而非模糊表述。
 
三、有关某种特殊疾病的约定
 
如无必要,小编并不建议在条款中对某一特殊疾病做特殊安排,通用表述基本可以涵盖。
 
换言之,即使特别列明,并不意味着一旦爆发就可以适用不可抗力条款得以免责。主张不可抗力免责的一方应确实因某种疾病爆发导致合同义务无法及时履行,且根据合同条款履行了相应的通知、举证等义务;或如条款对启动不可抗力条款的程序未作约定,但至少尽到合理告知义务之后,方有可能适用不可抗力事由以免责。
2020年2月25日 13:13
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